För vem gäller förbudet mot diskriminering vid anställning?

Jämställdhetslagens bestämmelser som gäller arbetstagare iakttas i tillämpliga delar också i fråga om den som arbetar i "ett annat rättsförhållande som kan jämställas med ett anställningsförhållande".

Detta avser sådana arbetsformer som ligger nära arbets- eller anställningsförhållanden, där arbetet utförs i lika förhållanden som i ett arbets- eller anställningsförhållande, men som ändå förblir utanför tillämpningsområdet för arbetsavtalslagen och övrig lagstiftning som berör anställningsförhållanden. Sådana arbetstagargrupper kan vara bl.a. egenföretagare, självständiga yrkesutövare, frilansare, praktikanter samt familje- och närståendevårdare. I dessa fall utförs arbetet vanligen på basis av uppdragsavtal.

Definitionen för arbetstagare gäller inte vilket som helst arbete som utförs utanför ett anställningsförhållande. För att rättsförhållandet ska kunna jämställas med ett anställningsförhållande förutsätts att arbetet utförs i liknande förhållanden som arbete som utförs i ett arbets- eller anställningsförhållande, och att man i arbetet som utförs personligen förbinder sig till det arbete som utförs för någon annan, trots att det inte är fråga om ett arbetsavtalsförhållande.

För egenföretagares och självständiga yrkesutövares del förutsätts att personen främst säljer sin kompetens. Sådana personer kan ur arbets- och sociallagstiftningens synvinkel (till exempel gällande arbetslöshetsskydd och pension) vara företagare, men de kan inte utöva egentlig företagsverksamhet med företagarrisk eller ha ingått anställningsförhållanden med egen personal. De arbetar på samma sätt som den personal som uppdragsgivaren eventuellt ingått anställningsförhållande med, även om egentlig direktionsrätt saknas. Det förutsätts inte att arbetet utförs i uppdragsgivarens lokaler och med dennes verktyg. Verksamhetsformen (t.ex. skattekort, firma, bolagsform) har i sig ingen betydelse med tanke på begreppet "arbetstagare", utan det som avgör är verksamhetens faktiska natur.

Förhållandena mellan två näringsidkare omfattas vanligtvis inte av denna definition. Utanför definitionen lämnas även hobbyverksamhet och all frivilligverksamhet för vilken ingen lön betalas ut, samt allt arbete utan inkomstsyfte, till exempel talkoarbete och arbete på familjerättsliga grunder. Förbudet mot diskriminering i 7 § i jämställdhetslagen och de påföljder som brott mot detta kan leda till omfattar emellertid även dessa arbetargrupper.

Högsta domstolen har på ett vedertaget sätt ansett att verkställande direktörer i aktiebolag och andelslag inte kan stå i anställningsförhållande till sådana sammanslutningar för vilkas räkning de utför arbete på grundval av ett avtal och mot vederlag, eftersom verkställande direktören i dylika sammanslutningar skall betraktas som ett i lag föreskrivet organ.

Däremot har HD bedömt ställningen för verkställande direktören i sammanslutningar, vilkas lagstiftning inte innehåller några bestämmelser om verkställande direktören, t.ex. registrerade föreningar, med stöd av arbetsavtalslagens kännetecken för anställningsförhållande, varvid verkställande direktören i en dylik sammanslutning har ansetts stå i ett anställningsförhållande, om kännetecknen för ett sådant uppfylls.

Ordalydelsen i jämställdhetslagens definition för arbetstagare utesluter inte att definitionen även tillämpas på en verkställande direktör i ett aktiebolag eller andelslag som inte står i arbetsförhållande eller något annat jämförbart anställningsförhållande. Definitionen kan emellertid inte tillämpas på en verkställande direktör som är ägare i aktiebolaget och därmed samtidigt fungerar som företagare.

Jämställdhetslagens bestämmelser om arbetslivet tillämpas "i tillämpliga delar" på personer som arbetar i ett annat rättsförhållande som kan jämställas med ett anställningsförhållande. Därmed kan inte jämställdhetslagens bestämmelser om arbetsledningen nödvändigtvis tillämpas på verkställande direktörer eller yrkesutövare som själva får bestämma om hur de ordnar sitt arbete.

För ett aktiebolags verkställande direktörs del ska man dessutom bl.a. i situationer som berör anställning och uppsägning av avtalsförhållanden uppmärksamma aktiebolagets omfattande rätt att välja sin verkställande direktör. I EU-domstolen har den tydliga utgångspunkten emellertid blivit att åtgärder som riktas mot kvinnor på grund av graviditet utgör direkt diskriminering som berättigar till gottgörelse. Om alltså en verkställande direktörs avtalsförhållande i ett aktiebolag inte ingås på grund av graviditet eller moderskap eller å andra sidan om avtalsförhållandet avbryts på grund av graviditet eller moderskap kan bolaget dömas att betala gottgörelse till den kränkta parten i ärendet.

Uthyrd arbetskraft syftar på en situation där arbetets mottagare (användarföretaget) använder arbetstagare som är anställda av ett annat företag (uthyrningsföretaget) på basis av ett uppdragsavtal. Då det gäller uthyrd arbetskraft fördelas arbetsavtalets rättigheter och skyldigheter så att rätten att leda och övervaka arbetet övergår till användarföretaget. Samtidigt övergår även de skyldigheter till användarföretaget som stiftats för arbetsgivare och som direkt berör utförandet och organiseringen av arbetet.  

Ett användarföretag kan i egenskap av arbetsgivare bli ansvarigt för diskriminering som förbjuds i jämställdhetslagen och åläggas gottgörelseansvar i situationer där användarföretaget utnyttjar sin arbetsgivarmakt över den uthyrda arbetskraften. Därmed är användarföretaget skyldigt att även följa jämställdhetslagens bestämmelser gällande arbetsgivare i fråga om uthyrd arbetskraft under tiden då arbetet utförs i ärenden som berör ledningen och övervakningen av arbetet samt arbetsförhållanden. Användarföretaget är till exempel skyldigt att förebygga trakasserier och att fördela arbetsuppgifterna så att personer inte försätts i olika ställning på basis av kön.

Uthyrningsföretaget som ingått arbetsavtal med den uthyrda arbetskraften ska ansvara för de övriga arbetsgivarskyldigheterna. Användarföretaget ansvarar inte för de beslut som uthyrningsföretaget fattar som arbetsgivare. Uthyrningsföretaget bär ensamt det uteslutande arbetsgivaransvaret till exempel om en gravid anställd hos uthyrningsföretaget sägs upp på grund av graviditeten.