Bevisbörda och misstanke om diskriminering
Arbetssökanden ska framföra sannolika skäl på basis av vilka man kan misstänka att diskriminering skett. Misstanke om diskriminering väcks om den som misstänker diskriminering kan bevisa att hen var mer meriterad för uppgiften än den person av motsatt kön som valdes. Om sökanden varit gravid eller på familjeledighet under ifrågavarande tidpunkt kan jämförelsen även göras med en person av samma kön. För att upphäva misstanke om diskriminering ska arbetsgivaren påvisa att förfarandet haft en annan godtagbar orsak än kön.
Får man favorisera på grund av kön vid anställning?
Som diskriminering på grund av kön skall inte anses tillfälliga, planenliga specialåtgärder för att främja den faktiska jämställdheten (jämställdhetslagen 9 § 4 punkten). Vid anställning kan man vid vissa förutsättningar och enligt en plan favorisera sökanden av det underrepresenterade könet.
Sådan så kallad positiv särbehandling är enligt EU:s rättspraxis endast tillåten då de kvinnliga och manliga sökandena är lika eller nästan lika kompetenta, och förutsatt att man i utvärderingen av deras ansökningar objektivt beaktar alla särskilda omständigheter som berör sökandens person. Favoriseringen får inte vara automatisk. (Se EG-domstolens beslut i fallen Marschall C-409/95, 11.11.1997, Badeck C-158/97, 28.3.2000 och Abrahamsson C-407/98, 6.7.2000). Målet med den positiva särbehandlingen ska alltid vara att främja den faktiska jämställdheten mellan könen.
Bedömning av förfarande som föregår anställningsbeslutet
Utgångspunkten är att förbudet mot diskriminering i 8 § som beskrivs ovan ska tillämpas då arbetsgivaren fattat ett slutgiltigt beslut om att anställa en person. För åtgärder som föregår och bereder anställningsbeslutet kan arbetsgivarens förfarande bedömas med stöd av det allmänna förbudet mot diskriminering i 7 § i jämställdhetslagen. Sådana åtgärder kan till exempel vara val av kandidater till intervju och lämplighetstest. Däremot berättigar inte förfaranden som bryter mot 7 § i jämställdhetslagen till gottgörelse enligt gällande lagstiftning.