Uppsägning efter återkomst från familjeledighet (TAS 223/2018, utfärdat 25.10.2018)

Kvinna A bad jämställdhetsombudsmannen utreda om hon behandlats i strid med lagen om jämställdhet mellan kvinnor och män när hon sades upp från företaget X Ab.

Kvinnan återvände från familjeledighet till sin tidigare uppgift 2.1.2018. Hon sades emellertid upp snart efter att hon återvänt till arbetet. Person B, som var hennes vikarie under familjeledigheten, fick däremot fast anställning för att sköta samma uppgift.

Med stöd av jämställdhetslagen har en arbetstagare i regel rätt att återvända till sitt tidigare eller ett motsvarande arbete efter familjeledighetens slut. 

Enligt jämställdhetslagen ska en arbetstagare i en uppsägningssituation behandlas på samma sätt som om arbetstagaren inte hade varit familjeledig. En arbetstagare får inte försättas i en sämre ställning än han eller hon hade haft utan familjeledigheten och inte heller i en sämre ställning än andra arbetstagare.

När en person som misstänker diskriminering har påvisat att hon är gravid eller att han eller hon har familjeansvar överförs bevisbördan till arbetsgivaren, om arbetsgivaren har varit medveten om arbetstagarens graviditet eller familjeansvar.  Arbetsgivaren ska visa att arbetstagaren inte har diskriminerats. Detta gäller även andra situationer än avslutande av ett anställningsförhållande och förflyttning eller permittering av en arbetstagare.

Vid bedömning av huruvida valet av den som ska sägas upp har varit diskriminerande är utgångspunkten om samma kriterier och förfaranden har tillämpats på arbetstagaren som i en situation utan familjeledighet. Arbetstagarens situation ska jämföras med de grunder som företaget i regel följer i uppsägningssituationer och vid val av personer som ska sägas upp. Dessa grunder får inte strida mot diskrimineringsförbuden i arbetslagstiftningen och jämställdhetslagen. Om principerna som företaget följer har frångåtts för en arbetstagare som varit familjeledig, ska arbetsgivaren visa att det har funnits någon annan godtagbar orsak än till exempel arbetstagarens familjeledighet.

En meritjämförelse mellan en uppsagd person och personerna som blir kvar i arbete är ett sätt att jämföra om en person har diskriminerats på grund av kön eller familjeansvar i en uppsägningssituation. I allmänhet beaktas i meritjämförelsen de arbetssökandes utbildning, tidigare arbetserfarenhet och sådana egenskaper, kunskaper och färdigheter som är till nytta med tanke på uppgiften och som således kan betraktas som ytterligare meriter.

För att en meritjämförelse ska kunna användas förutsätts det att arbetsuppgifterna och anställningsförhållande är tillräckligt lika till sin kvalitet så att personerna kunde vara alternativ till varandra i en uppsägningssituation. Om arbetsuppgifterna som en person som sägs upp från organisationen fortsätter eller motsvarande uppgifter i övrigt fortfarande utförs på arbetsplatsen av mindre meriterade personer än den som sagts upp, kan det vara fråga om diskriminering på grund av familjeansvar.

Utvärdering av ärendet

Jämställdhetsombudsmannen konstaterade att även om jämställdhetsombudsmannen inte inom ramarna för sin behörighet kan ta ställning till om arbetsavtalslagen har följts i ett ärende, är det nödvändigt att ta hänsyn till vissa bestämmelser i arbetsavtalslagen för att utvärdera om A har diskriminerats på grund av familjeledighet på ett sätt som är förbjudet enligt jämställdhetslagen.

Bestämmelser i arbetsavtalslagen som ska beaktas i detta fall är bestämmelsen i 7 kap. 3 § om uppsägning av ekonomiska orsaker eller av produktionsorsaker samt bestämmelsen i 4 kap. 9 § om skydd när en arbetstagare återvänder till arbetet.

Enligt arbetsavtalslagen får en arbetstagare som är familjeledig sägas upp av ekonomiska orsaker eller produktionsorsaker först efter att arbetstagaren återvänder till arbetet efter ledigheten. Då ska man dessutom beakta arbetstagarens rätt att efter familjeledigheten återvända till sitt tidigare arbete eller ett motsvarande arbete enligt arbetsavtalet, eller om ett sådant arbete inte finns, till ett annat arbete enligt arbetsavtalet. Om det under arbetstagarens frånvaro har skett sådana förändringar i arbetsgivarens verksamhet som innebär att arbetsgivaren inte efter familjeledighetens slut kan erbjuda ett sådant arbete som avses i arbetsavtalslagen och inte heller något annat sådant arbete som arbetstagaren med stöd av sin yrkeskunskap och erfarenhet klarar av, kan arbetsavtalet sägas upp på kollektiv grund så att uppsägningstiden börjar löpa efter ledighetens slut.

I rättspraxis har det konstaterats att en arbetstagare som är familjeledig inte har någon ovillkorlig rätt att återvända till arbetet, men arbetsgivaren ska i organiseringen av arbete och uppgifter åtminstone i viss mån förutse situationen även när det gäller en arbetstagare som kommer att återvända inom den närmaste tiden. Syftet med organiseringen av arbete och uppgifter får inte vara en strävan att kringgå arbetsgivarens skyldighet att låta en familjeledig arbetstagare komma tillbaka till arbetet.

Enligt arbetsavtalslagen finns det ingen grund för uppsägning om arbetsgivaren antingen före uppsägningen eller därefter har anställd en ny arbetstagare för liknande uppgifter, om inte arbetsgivarens verksamhetsförutsättningar har förändrats under en motsvarande tidsperiod. Det är olagligt att anställa en ny arbetstagare om det inte går att påvisa en tillräcklig förändring av verksamhetsförutsättningarna mellan tidpunkten då en ny arbetstagare anställdes före eller efter att den uppsagda arbetstagarens anställningsförhållande upphörde och tidpunkten då den gamla arbetstagaren sades upp.

Att B fick fast anställning kan likställas med anställning av en ny arbetstagare, eftersom B ursprungligen hade varit A:s vikarie och B:s tidsbundna anställningsförhållande skulle ha upphört när A återvände till arbetet, om B inte hade fått fast anställning. Arbetsgivaren borde således visa att arbetsgivarens verksamhetsförutsättningar under perioden mellan att A fick fast anställning och en produktassistent sades upp har förändrats så mycket att uppsägningen har varit motiverad. Därefter kan det med hjälp av en meritjämförelse utredas om personen i uppsägningssituationen har diskriminerats på grund av familjeansvar.

Arbetsgivaren har också motiverat uppsägningen med att A inte har haft lika lång erfarenhet av användningen av det nya verksamhetsstyrningssystemet som de övriga jämförelsepersonerna. Jämställdhetsombudsmannen konstaterar att det i rättspraxis fastställts att arbetsavtalslagens bestämmelse om skydd vid återkomst till arbetet hindrar diskriminering av en arbetstagare som återvänder från moderskaps- och föräldraledighet på grund av att den arbetstagare som anställts som den lediga arbetstagarens vikarie enligt arbetsgivarens bedömning klarar av de delvis förändrade arbetsuppgifterna bättre än arbetstagaren som återvänder från ledigheten (HD 1995:152).

Jämställdhetsombudsmannen ansåg att en presumtion om diskriminering uppstår i ärendet. Även om A fick återvända till sin uppgift efter familjeledigheten, sades hon upp så snabbt efter återkomsten till arbetet att rätten att återvända i själva verket inte har förverkligats på det sätt som avses i lagen.

Om arbetsgivaren inte kan visa att A:s arbetsuppgifter har upphört och att det funnits en grund enligt arbetsavtalslagen för uppsägning av A, är det fråga om sådan diskriminering på grund av föräldraledighet som avses i jämställdhetslagen. Då har A sagts upp av ekonomiska orsaker och produktionsorsaker, trots att hennes arbetsuppgifter fortfarande har funnits kvar eller hon skulle ha kunnat utbildas för de förändrade uppgifterna.

11.12.2018