Permittering av anställd som haft familjeledighet och rätt till familjeledigt (TAS 310/2020, utfärdat 3.2.2021)

A bad jämställdhetsombudsmannen utreda om det hade skett diskriminering på ett i lagen om jämställdhet mellan kvinnor och män (609/1986, nedan jämställdhetslagen) förbjudet sätt när A blev sämre behandlad av arbetsgivarföretaget efter att ha anmält en önskan att bli familjeledig. A permitterades slutligen efter familjeledighetens slut. Arbetsgivaren angav minskad arbetsmängd och produktionsorsaker och ekonomiska orsaker som grund för permitteringen. A var den enda permitterade personen i företaget. 

Bestämmelser om diskriminering i jämställdhetslagen

I jämställdhetslagen finns ett förbud mot att kvinnor och män försätts i olika ställning på grund av föräldraskap eller familjeansvar såsom indirekt diskriminering enligt kön. (7 § 3 mom. 2 punkten) Ett sådant förfarande är dock inte diskriminering, om syftet med förfarandet är godtagbart och de valda medlen för att nå detta syfte är befogade och behövliga. (7 § 4 mom.)

Enligt jämställdhetslagen får en arbetsgivare inte leda och fördela arbetet eller annars ordna arbetsförhållandena så att en eller flera arbetstagare försätts i en mindre fördelaktig ställning än andra på grund av sitt kön. (8 § 1 mom. 4 punkten) Enligt bestämmelsen har en arbetstagare i princip rätt att återvända till sitt tidigare eller motsvarande arbete efter att familjeledigheten har upphört.  Arbetsgivarens förfarande bör dessutom anses strida mot jämställdhetslagen om arbetsgivaren säger upp eller permitterar en eller flera arbetstagare på grund av deras kön. (8 § 1 mom. 5 punkten) Arbetsgivarens förfarande är dock inte diskriminering, om det är fråga om en i 7 § 4 mom. avsedd situation och ett sådant godtagbart skäl som avses i den bestämmelsen. (8 § 4 mom.)

Bedömning av ärendet

Utgångspunkten är att arbetsgivaren inom ramen för sin företagsledningsmakt har rätt att bland de anställda som har varslats om uppsägning eller permittering välja dem som minskningen gäller. Även i rättspraxis har det ansetts att arbetsgivaren kan ge företräde åt sådana anställda som är viktiga för verksamheten också i det fall då det inte finns någon minskningsordning i det för arbetsgivaren bindande kollektivavtalet. Vid sitt val får arbetsgivaren dock inte agera osakligt eller diskriminerande. Frågan om arbetsgivaren har haft för avsikt att agera diskriminerande har ingen betydelse när ett ärende bedöms utgående från diskrimineringsförbudet. 

Jämställdhetsombudsmannen ansåg att arbetsgivaren hade haft en godtagbar orsak till det påstådda diskriminerande förfarandet, om arbetsmängden på riktigt hade minskat och förenliga med bestämmelserna i arbetsavtalslagen. Å sin sida, även om det finns en godtagbar grund till förfarandet ska en bedömning av inriktningen och förverkligandet av permitteringen göras.
Arbetsgivarföretaget hade inte meddelat att man följer en specifik ordning för minskning av arbetskraft och hade i sin utredning till jämställdhetsombudsmannen konstaterat att man vid övervägandet om permittering utöver minskningen av arbetsuppgifterna också beaktar personens kunskap och yrkeskompetens samt betydelse för affärsverksamheten. 

Enligt jämställdhetsombudsmannen är det centrala för om permitteringen är godtagbar att arbetsgivaren på goda grunder har kunnat anse att de övriga anställda är viktigare än A för företagets verksamhet när beslutet om permitteringen fattades. Jämställdhetsombudsmannen påpekade att arbetsgivaren i det här fallet inte har jämfört längden på de anställdas arbetsförhållande, deras sakkunskap, förmåga, kompetens eller lämplighet.

Eftersom åsikterna var motstridiga och endast liten jämförelse gjordes kunde jämställdhetsombudsmannen inte på ett tillförlitligt sätt bedöma betydelsen av A:s yrkeskunskap och kompetens för arbetsgivaren jämfört med de övriga anställda. Jämställdhetsombudsmannen konstaterade å sin sida att A ur arbetsgivarens perspektiv hade bred yrkeskunskap och kompetens. A hade en lång arbetshistoria, hade många år varit den enda anställda med ansvar för försäljningen och ett direktörsavtal hade ingåtts med A. 

Vid antagande om indirekt diskriminering av den här typen, som grundar sig på föräldraskap och skyldighet att sörja för familjen, krävs det inte en jämförelse mellan kvinnor och män för att ett antagande om diskriminering ska uppstå. Jämförelsen kan göras med en sådan person som inte har skyldighet att sörja för sin familj eller så kan jämförelsen göras med den aktuella personen. I så fall görs jämförelsen med den situation som hade gällt för den familjelediga personen om personen inte hade tagit familjeledigt.

I det här fallet uppstod ett antagande om diskriminering och för att kullkasta detta var det därefter arbetsgivarens skyldighet att påvisa att permitteringen av A hade berott på en annan, godtagbar orsak än utnyttjande av familjeledighet. 

Jämställdhetsombudsmannen fäste särskilt uppmärksamhet vid att arbetsgivaren inte alls gjorde en bedömning av andra permitteringsalternativ, exempelvis genom att permittera också andra anställda i stället för eller parallellt med A. Arbetsgivaren lyfte inte heller fram att man hade övervägt andra sätt att permittera såsom exempelvis förkortad daglig arbetstid eller veckoarbetstid.

Trots att jämställdhetsombudsmannen vid ett skriftligt utredningsförfarande inte har möjlighet att slutligt avgöra om arbetsgivaren kunde ha genomfört permitteringen på något annat sätt är det med beaktande av bestämmelserna i 7 § och 8 § i jämställdhetslagen och rättspraxis inte tillräckligt att arbetsgivaren endast hänvisar till att det finns en godtagbar orsak, det vill säga minskning av arbetet i enlighet med arbetsavtalslagen. Det är skäl för arbetsgivaren att lyfta fram omständigheter som talar för att det var nödvändigt och befogat att endast permittera en anställd. 

I sin redogörelse presenterade arbetsgivaren inga orsaker till att permitteringen inte kunde ha allokerats och genomförts åtminstone delvis på ett annat, mindre diskriminerande sätt. I det här fallet dementerade arbetsgivaren inte antagandet om diskriminering gällande att förfarandet var nödvändigt, befogat och att åtgärderna stod i rätt proportion. 

Jämställdhetsombudsmannen fäste därtill uppmärksamhet vid att varje arbetsgivare enligt 6 § i jämställdhetslagen i arbetslivet på ett målinriktat och planmässigt sätt ska främja jämställdheten mellan könen. För främjande av jämställdheten i arbetslivet ska arbetsgivarna exempelvis underlätta sammanjämkningen av arbetslivet och familjelivet i synnerhet gällande arbetsarrangemangen samt agera på ett sätt som på förhand förebygger diskriminering enligt kön.

Jämställdhetsombudsmannen tar i första hand ställning till juridiska frågor gällande tolkningen av jämställdhetslagen. Utvärdering av bevis, jämförelse av de anställda och det slutliga avgörandet av ett diskrimineringsärende sker i sista hand i tingsrätten i samband med behandlingen av en eventuell talan gällande gottgörelse som väcks mot arbetsgivaren.

06.04.2021